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    羈押1231天,二審改判挪用資金無罪

    [ 發布日期:2023-05-12 16:46:11 點擊: 來源:南京律師事務所 【打印此文】 【關閉窗口】]

    ——往來資金未查清不能認定挪用資金犯罪

    北京海潤天睿(南京)律師事務所 邱加明律師

    【案情簡介】

    201610月,某房地產公司舉報已經離職的總經理、法定代表人L女士涉嫌挪用資金,L女士戶籍所在地A公安機關偵查,區法院判決被告人L女士犯職務侵占罪,判處有期徒刑三年。L女士提起上訴,2019年9月9日,市中級人民法院裁定駁回上訴,維持原判。

    2019年11月30日,L女士刑期屆滿,未走出看守所又被A公安分局偵查人員帶至B公安局指定居所監視居住。

    2020年3月20日,B公安局將L女士移送A公安分局處理,A公安分局將L女士刑事拘留。

    2020年6月29日,A公安分局向區檢察院移送審查起訴。

    2020年11月,南京會計師事務所受A公安分局委托,出具(2020)第39X號審計報告,審計結論為房地產公司欠L女士2000多萬元。根據這份報告,應當推斷L女士挪用資金不成立。

    但是,2020年12月22日,區人民檢察院又委托同一會計師事務所對該案重新審計。會計師事務所出具了(2020)第44X號審計報告,審計結論為:L女士欠房地產公司2000多萬元。

    據此,2020年12月28日,區人民檢察院將該案移送法院提起公訴,指控L女士侵占50萬元,挪用697.26萬元。

    經過庭前會議以及三次開庭,2021年9月16日,區法院作出2021)蘇xx刑初x號判決書,認定L女士構成挪用資金罪,判處有期徒刑三年三個月;構成職務侵占罪,判處有期徒刑一年六個月,與原判刑罰數罪并罰,判處六年六個月。

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    2021年9月23日,L女士提起上訴。

    爭議焦點

    1、L女士與房地產公司之間的債權債務余額是否能夠查清楚?余額多少?

    2、指控L女士挪用的錢款是否房地產公司歸還借款?

    3、指控L女士侵占50萬元是否成立?是否超過追訴時效?

    4、A區公安分局、區人民檢察院、區人民法院對本案是否有管轄權?

    5、本案非法證據是否是否應當排除?

    【辯護詞節選】

    一、一審判決邏輯錯誤

    一審法庭調查時,公訴人和辯護人都認為39X號審計報告包含了房地產公司與L女士之間全部錢款往來。但是,一審判決書認為:經查,39X號、44X號審計報告僅審計房地產公司與L女士個人銀行卡的對手賬目,未能全面反映房地產公司與L女士個人之間全部資金往來情況,故上述兩份審計報告均不作為定案依據。

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    一審判決存在以下邏輯錯誤:

    1、如果39X號審計報告未能全部反映房地產公司與L女士個人之間全部資金往來情況,一審法院如何認定L女士與房地產公司之間債權債務結果?既然不能反映雙方全部資金往來,判決L女士構成侵占和挪用的事實依據是什么?

    2、如果39X號審計報告未能全面反映房地產公司與L女士個人之間全部資金往來,一審法院應當調取其他能夠全面反映雙方資金往來的證據或者查明資金往來事實。但是,一審法院不依法調取,也拒絕辯護人調取全部財務賬冊資料的申請,拒絕辯護人要求39X號審計人員出庭質證的申請,拒絕辯護人要求房地產公司法定代表人以及知悉資金流轉及財務情況的相關人員出庭質證的申請。一審法院認定39X號審計報告不能反映雙方全部資金往來,判決L女士構成挪用資金犯罪、職務侵占犯罪,顯然邏輯錯誤。

    3、39X審計報告依據的是全部財務賬套和銀行流水,如果缺少財務資料,會計師事務所無法出具明確的審計結論。

     

    二、指控L女士挪用資金實際系公司歸還L女士代償的錢款。

    2014年4月14日,L女士向某小額貸公司轉賬300萬元,實際系代房地產公司償還債務。

    2014年9月25日,L女士向某小額貸公司轉賬650萬元,實際系代房地產公司償還債務。

    一審公訴人確認小額貸公司與L女士所有錢款往來屬于房地產公司的債權債務,與L女士無關。房地產公司也認為:L女士與小額貸公司、銀行等單位或個人的資金往來不屬于L女士的個人債權債務,而屬于房地產公司的債權債務。

    那么,L女士轉賬至小額貸公司的錢款應當視為代房地產公司歸還貸款;房地產公司對L女士承擔債務清償責任。

    一審法庭調查時,L女士明確:起訴書指控2014年5月22日、10月10日分別挪用的200萬元、497.26萬元,實際是房地產公司歸還L女士的欠款。

    按照上述思路進行對賬后,是房地產公司欠L女士錢款,而不是L女士欠房地產公司錢款。

     

    三、起訴書指控L女士侵占50萬元證據不足。

    起訴書指控L女士侵占50萬元,用于支付2012年3、4月份向W店鋪購買玉器的錢款。

    證人W證言證明:2014年3月之前,店鋪在烏魯木齊市華凌玉器城B樓C區D號。

    辯護人提交了百度地圖截屏,證明:地窩堡國際機場到W經營的玉器城間隔19公里。2012年3、4月份左右,L女士出差新疆,由烏魯木齊轉機回江蘇,絕對沒有時間離開機場去W店鋪購買玉器。

    即:L女士去W店鋪購買玉器。因此,一審沒有查明該50萬元的實際用途,不能證明該50萬元系L女士個人支付玉器錢款。

     

    四、一審指控L女士侵占已經超過追訴時效。

    如果職務侵占成立,也已經超過訴訟時效。

    一審判決書認定:2012年5月21日,L女士指使出納會計將該50萬元以歸還L女士父親的往來款名義取出,占為己有。公訴人庭審中也認可侵占行為在2012年已經完成。

    因此,如果L女士侵占50萬元屬實,也已經超過追訴時效。

     

    五、A公安局、區人民檢察院、區人民法院沒有管轄權。

    本案由A公安分局立案,隨后市局指定B公安局管轄,并對L女士采取指定居所監視居住強制措施;B公安局再次將此案移送A公安分局處理,沒有法律依據。即指定管轄后二次指定管轄或者移送管轄,沒有法律依據!

    因此,A公安分局、區人民檢察院、區人民法院沒有管轄權。

     

    六、本案非法證據沒有排除。

    2019年12月6日,L女士向偵查人員提出口頭申請,申請偵查人員回避(被記入筆錄)。

    但是,沒有任何公安機關給予回復。依據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第三十六條:當事人及其法定代理人對偵查人員提出回避申請的,公安機關應當在收到回避申請后二日以內作出決定并通知申請人;情況復雜的,經縣級以上公安機關負責人批準,可以在收到回避申請后五日以內作出決定。

    公安機關沒有在5日之內做出決定,因此2019年12月11日之后,區公安機關偵查人員的偵查行為不具有合法性。

     

    七、本案與公司法規定相悖

    本案法庭沒有查明L女士與房地產公司之間每一筆的轉賬操作屬于法定代表人行為,還是總經理行為,抑或是個人行為(L女士系法定代表人、總經理、注冊股東)。在此情況下,認定L女士構成職務侵占和挪用資金犯罪,將推導出法定代表人不能代表公司的荒唐結論。

    關于公司法定代表人、總經理在職期間的經濟糾紛,完全可以通過民事法律進行規制調整,而不應該動用公權力,以公權力介入私法領域的經濟糾紛,有違法干預嫌疑。

     

    【辦案心得】

    1、明確案件癥結和努力方向

    被告人2016年10月份因涉嫌挪用資金被羈押,一審判決L女士構成職務侵占后,北京海潤天睿(南京)律師事務所邱加明律師接受L女士的委托,擔任其二審辯護人。

    一審證據材料和被告人L女士陳述的案情來看,雙方存在大量的資金往來,有房地產公司以L女士作為借款人向銀行、小額公司、個人借款還款的行為;有L女士以自己個人名義向第三人借款還款的行為;有公司賬外資金借助L女士銀行賬戶轉賬的行為。但是,被告人被羈押,不僅沒有財務資料可供對賬,連個人銀行卡流水都無法全部查明。無法查明全部賬務往來,公訴機關、法院能憑房地產公司提供的財務資料認定,辯護人無法進行反證。

    辯護人認為:一審依據現有的財務資料認定被告人構成職務侵占,如果要證明被告人無罪,必須查明雙方全部資金往來及房地產公司的相關財務賬冊,確認被告人不欠房地產公司錢款。但,受限于L女士被羈押,沒有任何財務資料,也無法調取其與房地產公司之間往來銀行流水。

    2、多渠道收集證據材料

    二審開庭前,辯護人向法庭提交了5份調查取證申請書,2份非法證據排除申請書。

    同時,在房地產公司及其關聯公司、個人對L女士、L女士家人提起的民事訴訟過程中,辯護人利用各種機會,申請調取與刑事、民事案件相關的財務資料、銀行流水等。

    請求與L女士、房地產公司進行資金來往的關聯人員打印相關銀行流水以供查證。

    2019年9月9日,市中級人民法院裁定駁回上訴,維持一審判決。

    2019年11月30日,L女士刑滿尚未走出看守所(一直被羈押在看守所),A公安分局再次以L女士涉嫌挪用資金將其帶至B公安局指定居所監視居住。

    L女士及其家人繼續委托邱加明律師作為L女士的辯護人。

    為了繼續收集證據、查明雙方資金往來情況,辯護人接受L女士委托,就房地產公司起訴L女士歸還錢款的民事案件中提起反訴。

    經過不懈努力,辯護人終于獲得了L女士與房地產公司自2011年至2015年長達5年的往來財務信息以及絕大多數的銀行流水。經過逐一梳理、核對,最終還原每一筆往來款的客觀原貌,足以認定房地產公司欠L女士錢款,而不是L女士挪用、侵占房地產公司錢款。

    3、策略性辯護最終推翻第二次挪用資金的犯罪指控

    辯護人認為,刑事辯護律師應當認真細致的研究案例,依法收集客觀證據,掌握具體細節。

    L女士第二次被涉嫌挪用資金立案偵查、審查起訴以及審判過程中,辯護人根據掌握的雙方往來資金客觀信息,嘗試與公訴人、一審法官溝通,希望申請審計報告鑒定人、房地產公司法定代表人、財務人員出庭質證,查明事實,未獲許可。在此情況下,辯護人與L女士一致認為:一審法院不可能查明全部資金往來,遂決定將我們根據財務信息、銀行流水等資料作出的能夠反映每一筆資金來源、名目的統計表留到二審提交。

    2021年9月16日,區法院作出一審判決,判決L女士構成挪用資金犯罪和職務侵占犯罪。

    2021年9月23日,L女士提起上訴。

    在二審開庭前,辯護人提交了L女士與房地產公司以及其關聯公司每一筆往來的資金說明、統計表格,二審檢察官和主審法官就辯護人提交的統計表與鑒定人員、房地產公司財務人員對賬,又查詢關鍵幾筆資金的往來,并詢問相關第三人。最終確認房地產公司欠L女士錢款,而不是L女士欠房地產公司錢款。

    2023年4月14日,市中級人民法院判決撤銷(2021)蘇xx刑初x號刑事判決,認定上訴人L女士犯職務侵占罪,判處有期徒刑一年六個月;與前罪所犯職務侵占罪判處有期徒刑三年,數罪并罰,決定執行有期徒刑四年三個月。至此,推翻了區法院認定的挪用資金犯罪,實際刑期減少二年三個月。L女士自2019年11月30日第二次被羈押1231天,超期羈押719天后被釋放。

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    【律師簡介】

    邱加明,男,北京海潤天睿(南京)律師事務所高級合伙人,專注刑事犯罪辯護、企業法律風險防控。具有多起無罪判決、絕對不起訴、相對不起訴、罪輕辯護、二審改判、刑事拘留轉行政拘留等成功辯護案例。

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